一、基本案情

　　身为交通协警的张某在一次查酒驾行动中，事先发送短信息告知好友高某（无业）当晚查酒驾，提醒高某注意。当晚行动中，张某查获一位酒驾人员王某，王某与张某并不认识。王某被查处后随即打电话联系高某要求帮忙想办法，高某立即给协警张某打电话要求帮忙，张某在电话中称酒驾人员王某已被抽取血样，没什么办法了，除非把血样换掉，并告诉了血样存放地点及开门方法。酒驾者王某知悉这一情况后，当晚２３时许，潜入交警队物证库调换了血样。

　　二、分歧意见

　　对于张某、高某的行为性质如何认定问题，有三种不同观点：

　　第一种观点认为，张某、高某的行为均构成帮助当事人毁灭、伪造证据罪。其理由是：他们共同教唆、指使王某实施毁灭证据的行为，并传授毁灭证据方法，导致证明王某酒驾最重要的证据被替换，其主观故意是为了帮助王某逃避酒驾的处罚，故二人的行为共同构成帮助当事人毁灭、伪造证据罪。

　　第二种观点认为，张某的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，高某的行为构成帮助当事人毁灭、伪造证据罪。其理由是：张某虽然身为交通协警，但属于受公安机关委托从事公务的工作人员，在当晚查处行动中，负有查禁犯罪的职责，其利用工作职责上的便利，把换血样的方法、血样存放地点、开门方法等信息传递给王某，使王某得以替换血样。故张某帮助、示意王某毁灭、伪造证据的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。张某帮助、示意毁灭证据的行为是通过高某的传递来完成的，虽是二人共同完成，但帮助犯罪分子逃避处罚的犯罪主体是特殊主体，高某不具备其身份，故高某的行为构成帮助当事人毁灭、伪造证据罪。

　　第三种观点认为，张某、高某的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。笔者同意第三种观点。

　　三、理由评析

　　第三种观点认为张某、高某二人的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，其理由分析如下：

　　第一，从主体方面来看，２００２年１２月２８日，全国人大常委会通过的《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》，明确规定了三类人员在代表国家机关行使职权时，其渎职行为构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任：（１）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职责的组织中从事公务的人员，如证监会工作人员；（２）在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，如协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等基层组织人员；（３）虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。张某虽身为交通协警，但属于受公安机关委托从事公务的工作人员，在当晚查处行动中，负有查禁犯罪的职责，承担着对各种交通违法行为查处职能，属于有查禁犯罪活动职责的工作人员。本案中张某利用工作上的便利条件向高某提供血样存放地点、开门方法等情况，事实上，王某作案能得逞的前提条件也就是利用了张某工作上的便利，顺利找到血样并替换。因此，张某符合帮助犯罪分子逃避处罚犯罪的主体构成要件，是实行犯，而高某虽无业，在此案中传递犯罪方法和手段，为张某实行犯罪提供了事实上的帮助，根据共犯原理，高某系帮助犯。

　　第二，从该罪的构成要件上看，张某、高某系共犯，其主观故意是为了共同帮助王某逃避酒驾处罚，他们明知醉酒驾车、调换血样是违法行为，还共同指使王某替换血样，使公安机关的正常职能活动遭到了破坏，也损害了国家机关在人民群众中的威信。他们所侵害的客体为同一客体，即是国家机关的威信和正常管理活动，他们不仅都具有主观上的故意，更有客观上的共同行为，因此，根据相关法律和司法实践，凡非国家机关工作人员与国家机关工作人员实施的共同犯罪可以构成国家机关工作人员特殊主体犯罪的共犯，可以确定张某、高某是共同故意的犯罪。再从被侵害的客体方面看，我们不能说该客体仅受到了特殊主体（即张某）的侵害，而应当认定为受到了特殊主体和一般主体（即高某）的共同侵害，二者的共同行为都构成了客观故意方面的渎职犯罪构成要件，因此，对这类犯罪应坚持择一重罪处断的原则，即以国家机关工作人员身份定罪的原则。如最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：使用人与挪用人共谋，指使或者参与取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。又如《中华人民共和国刑法》第二百四十八条第二款规定：监管人员指使被监管人员殴打或者体罚虐待其他被监管人员的，依照监管人员虐待被监管人员罪处罚。这些规定都明确了身份不同的主体可以成为渎职罪的共犯。

　　第三，从他们触犯的法条上看，同一行为同时触犯了数个罪名，即：帮助当事人毁灭、伪造证据罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪，按照“一行为不二罚”的处罚原则，只能按处理法条竟合的若干方法“择一重罪处断”的原则，在数罪中选择一个最重之罪处罚。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，帮助犯罪分子逃避处罚罪，处三年以下有期徒刑，情节严重的处三年以上十年以下有期徒刑，从两罪的法条来看，帮助当事人毁灭、伪造证据罪相对较轻，故张某、高某共同帮助王某逃避酒驾处罚的行为应按照《中华人民共和国刑法》第四百一十七条帮助犯罪分子逃避处罚罪之规定定罪量刑。

　　第四，根据《中华人民共和国刑法》第四百一十七条规定：“有查禁犯罪活动职责的公安、国家安全、海关、税务等国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利、帮助犯罪分子逃避处罚的”行为，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。再对照《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，涉及下列情形之一的，应予立案：１、向犯罪分子泄露有关部门查禁犯罪活动部署、人员、措施、时间、地点等情况的；２、向犯罪分子提供钱物、交通工具、通信设备、隐藏处所等便利条件的；３、向犯罪分子泄露案情的；４、帮助、示意向犯罪分子隐匿、毁灭、伪造证据，或者串供、翻供的；５、其他帮助犯罪分子逃避处罚的情形。本案中的张某、高某为了王某能逃避酒驾处罚，故意帮助、示意王某毁灭、伪造酒驾证据的行为均符合帮助犯罪分子逃避处罚罪的构成要件。